谁先动手
两个孩子在小区里打架,一个鼻子出血。两家家长调出监控,一帧一帧看,看了四遍,各自得出结论:我家孩子是被推了才还手的。物业调解员看了第五遍,说:录像里看不出谁先动手——一个先抬了手,一个先迈了步,抬手在前还是迈步在前,取决于你把"动手"算到哪一步。
"谁先动手"这件事,并不躺在录像里。录像里只有动作,没有"先";"先"是看录像的人裁出来的。
一位基层法官讲了这个故事,然后说:我每天做的就是这件事,只是录像换成了卷宗。现在法院上了辅助系统,输入卷宗,它能列出证据链、检索类案、给出量刑区间,比我的助理快,比我的助理全。她问:如果事实是查明的,法条是适用的,系统查得比我准、适用得比我稳,那我签的那个字,签的是什么?
这本书是为那个字写的。
一百年的账:法律是对法院将怎么做的预测
法学对"判决是什么"有一句流传最广的话。霍姆斯一八九七年在《法律的道路》里说:所谓法律,不过是对法院实际上将会怎么做的预测。这句话开启了法律现实主义——判决不是从法条里推出来的,是法官做出来的;法条、先例、学说,都是预测法官会怎么做的材料。一百年来,这个传统把"判决是法官的产物"说得很透。
但主流的审判理论仍然建在另一个画像上:事实在卷宗里等着被查明,法条在法典里等着被适用,判决是把查明的事实和适用的法条对接起来。"查明事实""正确适用法律""以事实为依据、以法律为准绳",每一句都在说:两样东西已经在那里了,法官的工作是把它们找出来、接上。现实主义者说了一百年"不是这样",但没有给出一把尺来量"那是怎样"。
那一层已经被占了
先看能核的现象,不给未核的数字。
审判辅助系统在过去几年里从检索工具变成了判断工具:输入案件材料,它能梳理证据、标出矛盾点、检索类案、给出量刑建议区间;在一些法域,风险评估工具已经参与保释与量刑的决定。学界对这些工具的争论集中在两点:它准不准,它公不公平。这两个问题都重要,但都在同一个假设里——判决是对事实与法条的正确对接,工具只是对接得更准或更偏。
要紧的事实只有一个:在"梳理证据、检索类案、给出区间"这一层,工具已经比助理快、比助理全,而且越来越稳。这一层被占了。
那位法官的问题正是从这里来的。工具没有拿走她的签字,它拿走的是她一直以为自己在做、其实从来不是她在做的那件事:查明与适用。
为什么是现在
审判不是第一次遇到工具。法典化、判例汇编、电子卷宗、类案检索,每一次都让"找到对应的法条与先例"更容易,法官每一次都被重新定位,然后稳定下来。这一次为什么不一样?
第一,梳理不再稀缺。一份证据链、一批类案、一个量刑区间,成本趋近于零,且比助理全。围绕"谁能把卷宗理清楚"设计的一切——法官助理、书记员、审判经验——都失去了定价对象。
第二,价值结算的地方挪了。从前一份判决的价值在"事实查得清、法条用得准"这一格结算,上诉改判就是这一格出了问题。现在这一格工具比人稳,价值只能往别处走——往"这份事实是由哪条证据序列、在什么案情下裁出来的,换一种序列会裁成什么,判错了谁认"那一格走。考核还在按结案与改判率打分,当事人已经在按谁敢说"这是我裁的"来信任法院。
第三,工具从条件变成了变量。法典是条件,人人手里一样,比的是法官;辅助系统是变量,喂什么材料、用哪一版、怎么设问,出来的证据链与区间不一样,且半年一换。当工具本身成了审判里最不稳定的一项,"查得准"就不再能归功于查的人。
把三条放在一起:不是工具更强了,是它把"查明与适用"整个从法官手里拿走了,而审判理论还在把这两件事当作判决的全部。
死的是什么,没死的是什么
死的不是审判,不是法官,是一个位置:"我查明了"这个位置。
它非死不可。系统梳理出那条证据链时,它做的不是从卷宗里把"事实"取出来——卷宗里只有笔录、票据、鉴定意见,没有"事实";"事实"是这些材料被排成某种顺序之后才出现的东西,换一种顺序,就是另一个事实。"谁先动手"不在录像里,"事实"不在卷宗里。系统只是把材料排成了它读过的几十万份判决书最常见的那种顺序。而法官从前做的,说到底也是这件事——按经验、按心证,把材料排成一种顺序。系统让她看清了:查明从来是裁出,不是找到。
那么没死的是什么?是系统没做、也做不了的那一件:在几种可能的顺序里选定一种,并以自己的名字为它负责。系统可以给出三条不同的证据链,各自导向不同的事实认定;它不会说"就这一条",因为它不需要在再审时解释为什么不是另一条。选定这一条的那个动作,才是判决;此前的一切,是材料。
有一门行当把"判了还能改"做成了制度,而且公开计数。足球的视频助理裁判:主裁判在场上判罚,视频裁判回看,明显错误可以改判,改判率有公开统计,每个赛季都被反复讨论。这套制度要紧的地方不在"回看"——回看只是工具——在于它明确承认:判罚是裁出来的,裁出来的就可能错,错了就在制度内改,改不算耻辱,算制度在运转。审判在这一点上落后于足球:上诉改判率在多数法院是一个要压低的数字,仿佛改判是查明失败的证据,而不是承担在运转的证据。
最强的反方
本书必须正面回答一个反方,它有一整套改革蓝图撑着。
在线法院与算法裁判论说:既然工具查得更准、用得更稳,简单案件就让工具判,法官只处理疑难;进一步,连疑难也可以由更好的工具处理;司法的未来是一个准确、一致、不受情绪与偏见影响的自动化系统。
这个反方对本书的一半是对的:梳理证据、检索类案、给出区间,这一层确实应该交给工具,交得越彻底越好。它错在另一半:它以为判决就是这一层的输出。工具可以给出三条证据链,可以给出每一条的置信度,它不能签字——不是技术上不能,是签字这个动作的含义是"判错了追到我",而没有一个系统可以被追到。一个没有人可以被追的判决,不是更准确的判决,是没有判决。本书的赌注在这里:如果在辅助系统全面参与的法院,五年内上诉率与改判率双双下降,且没有出现新的、无人可追的责任真空,本书第三卷作废。
往上走的四级台阶
本书把法官的工作分成四层。
第零层:查明事实,适用法条。梳理证据,检索类案,给出区间。这一层已经被系统占了,占得更全更稳。谁把自己的价值放在这一层,谁就在等下一版系统。
第一层:审核系统的建议。很多法院现在把法官改成了"辅助意见的复核人"。这一层撑不了多久:系统的自检比人的复核稳定,而复核仍是在同一份建议上打转,它不生产任何新的东西——尤其不生产"就这一条"。
第二层:判定由哪条证据序列裁出事实,并写明换一条会裁成什么。三条证据链导向三种事实认定,选哪一条?选定之后,判决书里要写明:本案事实由这一条序列在这一案情下裁出,若采另一条,结论如何。这一层的活是粗粒度的:不再管每一份证据怎么审查,管的是这一整套认定落在哪一条序列上、这条序列的可回改处在哪里。系统给序列、给置信度、给类案,但"就这一条"由人定——不是系统能力不够,是它不在这个位置上:它不需要在再审庭上解释自己。
第三层:签字承担,并把回改入口写进程序。这一层的法官不再回答"事实是什么",而是回答"本案事实由我裁出,可回改处在这里,上诉与再审可以从这里改,改了追到我"。这是法官能站的最高一层,也是系统绝对到不了的一层,因为它需要一个有员额可以被追责、有名字印在判决书上、有下一个案子可以被回避申请的人。
在第二、三层上,系统是必要的:没有它把第零层穷尽——把所有可能的证据序列都排出来——第二层不存在:正因为三条序列都摆在面前,"选哪一条"才成为一个必须由人回答的问题;从前法官只看得见自己排出的那一条,以为那就是事实。人也是必要的:没有人签字,三条序列就是三条序列。谁也替不了谁。本书把法官与系统在第二、三层上的搭配叫作人机协同的裁判单元——在第零层系统只是助理,到第二层它是这个单元不可拆的一半。
回到那位法官。她后来做的事是这样的:她不再只看系统给出的那一条证据链,她要求系统给出至少两条、并标出两条之间分歧的那份证据。一起借贷纠纷,两条序列的分歧在一张转账凭证的性质上——是借款还是货款——两种认定结论相反。她在判决书里写了从前不会写的一段:本院采信为借款,依据是其后三笔转账的时间与金额;若该凭证认定为货款,则本案结论相反,此为本案可回改处。二审维持了。半年后同类案件里,上诉状开始直接引用一审判决书里的"可回改处"那一段来争,争的是一个明确的点,而不是笼统的"事实认定错误"。这一上一认,就是第二、三层。
一把尺:改判落在哪一级
主张说完了,得给一把尺。
本书提出的尺叫回改落点:一份判决在上诉与再审中被改变的比例,以及改变落在哪一级、改的是判决书里事先写明的可回改处还是别处。它是审判统计里"上诉改判率"的严格版,区别在于本书不把改判当作要压低的数字,而当作承担在运转的量——要紧的不是改了多少,是改的地方是不是事先写明了的。取值材料是公开的裁判文书与上诉、再审记录,一次取值约一个月。
有了尺,就能写下这本书什么时候算错。如果在辅助系统全面参与的法院,五年内上诉率与改判率双双下降、且没有出现新的责任真空,那么本书第三卷作废。
还有一个更硬的检验,本书没做,但把设计写出来了:同一案件的事实认定,三个组各自完成——第一组只有系统,第二组只有法官且不用系统,第三组是裁判单元——由第三方审查判决书是否写明"换一条序列会裁成什么"。本书的主张成立,当且仅当前两组都不如第三组。这个实验没有人做过,本书作者也没有。书里所有的尺都停在取法上,一个值也没取过。
举一个数法。两个法院,同类案件各一百件。甲法院:判决书里写明可回改处的六十一件;上诉三十件,改判七件,七件中五件改在事先写明的可回改处,两件改在别处。回改落点记:改判率百分之七,落点命中率七分之五。乙法院:判决书里写明可回改处的零件;上诉二十八件,改判四件,四件改判理由均为笼统的"事实认定不清"。回改落点记:改判率百分之四,落点命中率不可计。乙的改判率更低,但它的判决书里没有一处可以被指着说"这里"。本书要问的是:把一批法院排开,落点命中率高的法院,同类案件的再审率与信访率是不是更低。这个问题此前没有人这样问过,因为此前改判从来只被当作一个要压低的数字,没有人问改在哪里。
这把尺会怎样被做假
回改落点一旦进了考核,法院会做什么,不难预见:在每份判决书里例行写一段"可回改处",写得含糊到什么都能算命中;或者反过来,把改判率压得更低。本书事先写了升级条款:可回改处必须指向一份具体证据或一个具体法律适用点,笼统的不计;改判不作负面考核,作承担运转计。若改判率与错判纠正无关——改了的都不是错的,错的都没改——这把尺已被驯化,尺子那一节须重写。
一本主张"判决是裁出的不是查明的"的书,若自己立的尺被人当作一个要查明的指标去凑,它就在自己身上犯了它要批评的错。
本书不做什么
本书不讲法学的整体重建——本社此前有专书。本书不讲信任:本丛书另有一本,管陌生人之间与跨机构,本书只管裁判席。本书不讲公平:那本管分配,本书管裁判,两本共用"异议"这个词,各在第一卷写死定义。本书不讲医生,但两本共用"承担",本书的落点是判决书上的签字,那本的落点是病历上的签字,互不借用尺。本书更不讲辅助系统的算法,它只需要一个不再需要论证的事实:它给得出三条证据链,签不了一个名。
各卷概览
第一卷 列一张表:法典、判例、证据规则、自由心证、类案检索——审判理论里历代被当作"查明与适用"的东西,逐条写明它查明的事实是怎样被当场裁出来过一次。
第二卷 是实证:辅助系统在各法域的参与方式与争议,视频助理裁判的改判统计与制度含义,法律现实主义一百年为什么没有给出一把尺。
第三卷 写四级台阶与裁判单元:证据序列怎样排出、怎样选定、"可回改处"怎么写。
第四卷 写制度:辅助系统只署名检索与比对,不署名裁判;程序设计保证每一级判决留有回改入口,谁签字谁承担;附三类案件的分工样式与责任落位表。
第五卷 写尺与判据:回改落点的取法、三组对照的设计、作废条件。
第六卷 写这本书自己的死法。
给读者的话
三种人,是这本书的读者。第一种是那位法官,她需要知道系统拿走的从来不是她的工作——查明与适用本来就不是她在做的事,她一直在做的是选定与签字,只是从前没有人把这两件事分开。第二种是审判管理与司法改革的人,他们手里握着"改判算什么"的定义,第四卷为他们而写。第三种是正在做审判辅助系统的人,他们需要知道自己的产品在第零层是解放,在第二层是必要件——若它只给一条证据链,它就在替法官做选择,而它承担不了这个选择。
作者对本书的态度写在第五卷:它可能是错的,错的条件已经写明。若有一天有人拿着一批法院的裁判文书告诉我,回改落点与再审率无关,那一天本书便可以退场了——它被一份写明了可回改处的判决推翻了,而那正是它主张审判该有的样子。